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內(nèi)部承包，主要指承包人承接工程后，將其承包的全部或者部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，設(shè)立項目管理機構(gòu)，由承包人負(fù)責(zé)財務(wù)、工程質(zhì)量等的監(jiān)督、管理，并負(fù)責(zé)對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)。
內(nèi)部承包是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機制，屬于企業(yè)自主決策的范圍，企業(yè)許可承包人在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織項目施工，向企業(yè)繳納管理費，內(nèi)部獨立核算，自負(fù)盈虧?，F(xiàn)行法律雖未對內(nèi)部承包經(jīng)營模式作出系統(tǒng)的規(guī)定，但并未禁止。所以，內(nèi)部承包合同本身是合法的，依法成立的內(nèi)部承包合同僅對合同當(dāng)事人有效。
如何評定“內(nèi)部承包”
司法實踐中，對于內(nèi)部承包合同的評定主要從以下幾個方面展開：
一、項目資金來源及范圍。合法的內(nèi)部承包關(guān)系中，承包人僅需為其承包的一個或幾個項目的資金負(fù)責(zé)，整體工程的項目還需建筑企業(yè)提供，否則，有可能構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包。
二、人事關(guān)系。內(nèi)部承包中，承包人及工程主要管理人應(yīng)是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，雙方存在勞動關(guān)系。
三、建筑資質(zhì)的使用。內(nèi)部承包的承包人使用建筑企業(yè)的施工資質(zhì)，繳納合同保證金等，并在企業(yè)監(jiān)管下施工。
四、財務(wù)管理，正規(guī)的內(nèi)部承包中，承包人和建筑企業(yè)需建立統(tǒng)一的財務(wù)管理體系，方便記賬完整、統(tǒng)一。
如何區(qū)分“內(nèi)部承包”與“轉(zhuǎn)包”“掛靠”
現(xiàn)實中，還需區(qū)分內(nèi)部承包與內(nèi)部承包名下的“轉(zhuǎn)包”“掛靠”情形。
一、關(guān)于內(nèi)部承包與內(nèi)部承包虛假名義下的“轉(zhuǎn)包”。如前所述，內(nèi)部承包是將企業(yè)承包的工程全部或部分轉(zhuǎn)給本單位的分支機構(gòu)或在冊員工，雙方簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，內(nèi)部合法有效，企業(yè)對外承受權(quán)利義務(wù)，具有高度的企業(yè)激勵機制和自治精神。而內(nèi)部承包虛假名義下的“轉(zhuǎn)包”，主要是指企業(yè)將所承包的工程部分或全部交由與其無任何隸屬關(guān)系的人進行施工，此屬于違法行為，歸于無效。所以，判斷承接主體與企業(yè)之間的關(guān)系是區(qū)分二者的關(guān)鍵。
二、關(guān)于內(nèi)部承包與內(nèi)部承包虛假名義下的“掛靠”。“內(nèi)部承包”形式的掛靠，掛靠一方通常是自然人，被掛靠方是以其名義與建設(shè)單位簽訂施工合同的企業(yè)。所謂的“內(nèi)部承包”，系由被掛靠企業(yè)任命或聘用掛靠的自然人為其職員，并委以職務(wù)，然后雙方再簽訂“內(nèi)部承包合同”，以“內(nèi)部承包”的名義行掛靠之實。此種模式與真正的內(nèi)部承包有本質(zhì)的區(qū)別，完全背離了內(nèi)部承包的初衷，二者最大的區(qū)別在于招投標(biāo)及與發(fā)包人簽訂施工合同的參與度以及承接工程主體與施工企業(yè)之間的隸屬關(guān)系。一般的內(nèi)部承包，招投標(biāo)及與發(fā)包方簽訂建筑施工合同完全由施工企業(yè)負(fù)責(zé)參與，下手的內(nèi)部承包主體只參與后續(xù)工程的承接施工，而掛靠則不然，系全程深度代替性參與；至于隸屬關(guān)系，如前所述，還需從人事調(diào)動、任免、聘用及社保關(guān)系以及承包單位是否承擔(dān)質(zhì)量、技術(shù)、責(zé)任等方面來綜合判斷。
綜上，建筑企業(yè)內(nèi)部承包作為我國建筑市場的一個特色，已然興起，因與“轉(zhuǎn)包”“掛靠”等違法行為的界限模糊難定，司法實踐中尚存較大爭議，亟待立法的完善。
